浅析诉讼标的理论的新范式———“相对化”与我国民事审判实务d

作者:银河娱樂城   来源:http://www.materia-ic.com    栏目: 银河娱樂城    日期:2019-10-10

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  浅析诉讼标的理论的新范式——— “相对化”与我国民事审判实务 一、域外诉讼标的理论之再考察 ( 一) 体系性或一体化诉讼标的理论 19 世纪中后叶,德国民诉法学为了从实体法学中分离出来,成为独立的学问体系,急需创设若干能贯通诉讼程序整个过程并发挥理论基石作用的核心概念。诉讼标的就是一个为实现这种意图而被有意创造出来的概念。统一的诉讼标的概念建构通过以实体权利为基准予以把握、界定的旧实体法说( 旧说) 即大致完成。但随着民诉法学理论自主意识的增强,出现了有别于旧说的新说( 诉讼法说) ,两边阵营围绕应以谁为基准展开了旷日持久的论战。简而言之,旧说以实体请求权( Anspruch) 作为衡量诉讼标的之标尺,在构成要件+ 法律效果的实体权利架构中,通过当事人的诉讼请求确定其追求的法律效果,并以所对应的抽象构成要件作为界定审判对象的框架。 新说为了在请求权竞合时防止重复诉讼,并将确认之诉的审判对象纳入统一的诉讼标的概念,遂摒弃实体请求权而在生活世界与法的空间之间直接架起沟通的桥梁,以诉讼请求权( 或诉讼上的请求) 所指向的纠纷事实作为把握诉讼标的之标尺。在宽泛的意义上,新说扩张了诉讼标的的概念外延( 不受实体请求权的拘束) 及容纳范围( 兼容不同种类的诉) ,但同时也产生了界定标准不统一、模糊法院与当事人就形成案件实体内容的权责分配等新问题。在诉讼标的内含的规范要素与事实要素之间,很显然旧说侧重规范要素的价值,新说则更强调事实要素对于确定审判对象的意义。更进一步观察,不难发现在新说的学术谱系下,基于权利发生事实的二分肢说较为接近旧说,也即规范要素一侧,基于生活事实的二分肢说与日本学理上的受给权则更接近事实要素一侧。而在同一理论光谱中,美国法以及深受法国法、英美法影响的欧盟判例法下的诉讼标的衡量标尺也大致可确定其位置。美国自1938 年联邦民事程序规则实施以来,实务及理论上逐渐采纳纠纷事件( transaction or occurrence) 作为识别诉讼标的的标准。例如, 《第二次判决重述》以一个纠纷事件或一系列事实群之全部或任一部分界定判决请求排除效( 既判力) 的范围,作为这一场景下诉讼标的的衡量标尺。至于什么样的事实构成纠纷事件,什么样的事实群构成系列,主要考量的是事实是否在时间、空间、缘由或行为人动机上有牵连,是否构成一个适合审判的基本单位,将其作为一个审判单位是否符合当事人的预期或交易惯例。 换言之,静态地看,美国法更近乎以纯粹的生活事实作为诉讼标的的界定标准,不仅规范要素或实体权利无足轻重,当事人的诉讼请求对确定审判对象而言也不起决定性作用。无独有偶,欧盟法院通过裁判发展出一种核心理论 ( Kernpunkttheorie) ,主张不同成员国法院先后受理的案件,如果案件事实相同且争议的核心 ( Kernpunkt des Streits)也相同,即使当事人提出的诉讼请求在形式上不同,仍然具有相同的诉讼标的。相比之下,德国诉讼标的新说虽然重视事实要素,但无论二分肢说还是一分肢说均受诉讼请求的拘束,如诉讼请求或主张的权利保护形式( 诉的种类) 不同,诉讼标的亦不同。就此而言,欧盟法院出于避免并行诉讼及防止矛盾裁判的目的,通过弱化权利保护形式的地位或重构诉的声明,向事实要素一侧靠拢并扩大了诉讼标的的界定范围。换言之,对于诉讼系属来说,欧盟法院所适用的诉讼标的概念相当宽泛,无法仅通过诉讼请求及原因事实予以确定,而是在必要时由范围更大的生活事实( Lebenssachverhalt) 所决定。这与美国的纠纷事件标准有异曲同工之妙。 二、我国民事审判实务中诉讼标的之整理 在一体化思维或范式下,民诉法学界往往对实务中诉讼标的的流动、多义束手无策,或者进行削足适履式的分析,否定一切不符合旧说或新说的实务操作。然而,实务界既不能将统一概念无差别地适用于多变的案件类型,在行使裁量权时难免出现同案不同判现象,又难以将具体、片段的操作转化为可供讨论的公共话语。有鉴于此,在相对化的新研究范式下,有必要在一体化与碎片化两种极端之间确定若干程序场景,分别对其中的诉讼标的进行解释论的格式化,以此在局部并从整体上限制法院的裁量权。尽管这会在一定程度上破坏诉讼标的理论的简明与统一,却是为了理论摆脱形式主义束缚及发挥其工具性机能的必然选择。当然,为了使理论建构有的放矢、接上地气,应先以新范式为框架对我国实务中的诉讼标的使用方法及其在各程序场景中的大致含义加以整理。 尽管下文所选取的案例几乎都存在不同甚至相反的例子,表明每一程序领域均蕴含着有待进一步发掘的复杂性,但本文系在揭示现实状况及为后文在应然层面的讨论提供素材与对象也即实然与应然交织的意义上使用这些案例。服务于此一研究目的,本文将有意识地区分属于不同领域内相对地使用诉讼标的概念,还是属于裁量权滥用或法律适用错误这样两种情形,并仅在确有必要时对后者加以举例与批判。下文将以纵轴( 诉讼标的的不同含义) 与横轴( 诉讼的不同领域或场景) 作为整理的基本框架结构。其中,为简化表述并加强辨识度、区分度,将纵轴代表的诉讼标的由窄到宽区分为三个版本,并对其作操作定义如下: 以当事人所主张的实体权利为衡量标尺的1. 0 版,以当事人的诉讼请求及对应的法律关系为标尺的2. 0 版及以诉讼所指向的纠纷事件或生活事实本身为标尺的3. 0 版。三个版本大致可类比或对应于大陆法系的旧说、新说与美国法的纠纷事件标准( 及欧盟法院的核心理论) 。之所以不直接使用这些学说,并非为了标新立异,而是这些学说含义丰富且相互间有交叉重叠,不适合作为工具性指标。至于代表程序随时间之流而展开的横轴,同样划分为诉讼标的发挥行为规范机能的诉讼阶段与发挥评价规范机能的判决后( 既判力遮断效或一事不再理) 阶段。其中,前一阶段又分为确定审判对象、诉的变更( 合并) 、诉讼系属( 禁止并行诉讼)三种程序场景。后一阶段因案件类型丰富,实务及理论的争议较大,故分为五种情形加以讨论。 ( 一) 诉讼中的诉讼标的 1. 确定审判对象基于原告的诉讼请求 确定案件审判对象或实体内容,不仅关系到当事人展开攻击防御及法院裁判的范围,而且是判断法院管辖、当事人适格等一系列起诉条件、诉讼要件的基础。在实践中,法院对此通常以原告所主张的实体法律关系作为衡量标准。案例一: 甲与乙签订《购销合同》,约定甲为乙提供定制的风力发电机组核心部件及其软件,因执行合同发生的一切争议提交仲裁。乙将购得的风电机组部件及其软件交由丙安装使用。其后,甲以丙、丁擅自修改软件并未经许可在丙的风力发电机组中复制、安装及使用,侵害其计算机软件著作权为由起诉丙、丁,并在立案后申请追加乙为被告,撤回对丙的起诉。乙提出管辖权异议,称其与甲之间约定有仲裁条款。一、二审法院裁定管辖权异议成立,驳回甲的起诉。最高人民法院再审认为,甲主张的乙复制与修改软件的行为并未包含在《采购合同》内容中,因此甲提起的侵权之诉并非执行合同发生的争议,不应受到该合同有关仲裁条款的约束,遂裁定撤销原生效裁定。很显然,本案的法院管辖取决于对案件诉讼标的的识别或对法院审判对象的确定。如果诉讼标的系由一方违反买卖合同义务而发生的纠纷,根据最高院在另一起案件中的判解,则无论提起的是违约之诉还是侵权之诉均受仲裁条款的约束;但如果超出合同范围构成独立的实体法律关系,则根据不同的诉讼标的衡量标准可能得出不同的结论。若采用最宽泛的3. 0 版标准,从整体上将乙取得合同标的物后未经许可复制软件并交由丙安装使用视为因执行买卖合同而牵连发生的同一纠纷事件,则在此界限内提起的诉讼请求很可能被纳入同一诉讼标的。因买卖合同在其中占据主导或基础地位,法院可能会将仲裁条款的效力扩张及于整个纠纷事件,涵盖与买卖合同紧密相连又有所区别的其他法律关系。依据2. 0 版标准,大致也可以得出相同的结论。但如果采用狭窄的1. 0 版标准,只要原告诉请依据的是有别于买卖合同的另一实体法律关系,因请求权基础不同,即不受仲裁条款的约束。本案中,最高院认为合同约定的仅是甲转移标的物的所有权,其并未将包括复制在内的软件著作权授予给乙,故乙的侵权行为并非基于对合同约定的违反,由此引发的纠纷不受合同仲裁条款的约束,无疑采取的是最后一种观点。 三、我国相对的诉讼标的理论之建构 从静态的横向截面看,诉讼标的的界定既以原告对诉讼请求的处分为基础,也应兼顾被告无需重复应诉之利益,还应维护尽可能一次性、集约化解决纠纷及防止突袭裁判、矛盾裁判的公共利益。相应地,就确定、塑造诉讼标的之权能与责任而言,应在原告、被告及法院之间进行合理分配。根据不同的利益衡量或不同的权责配置结构,诉讼标的衡量标尺由窄到宽可大致分为1. 0 版、2. 0 版及3. 0 版三种。而以诉讼流程为轴来看,作为界定当事人攻击防御、法院审理判决之对象的概念工具,诉讼标的贯穿于诉讼的始终,并在不同诉讼领域、程序场景中发挥指示诉讼审判对象的功能。下文仍以横轴与纵轴相交错作为讨论的结构依据,在充分汲取上引裁判见解的基础上,围绕相关法律及司法解释条文展开解释论分析,逐一确定各程序场景下诉讼标的的应有之义。这种以相对化为前提的归纳与整合,旨在建构一套用以限定法官裁量权行使空间的解释论框架体系,防止同案不同判现象。 1. 确定审判对象 就立案后确定诉讼审判对象而言,理论界与实务界一般均主张以原告的诉讼请求为判断基础,以狭窄的旧实体法说为判断标准。这样既不会对原告施加过重的提出诉讼请求与主张事实及理由之负担,也不致为了防止突袭裁判而要求法院承担额外的释明义务,还可以明确地向被告提示答辩防御之对象。不过,与典型意义上的旧实体法说不同,我国法院在立案阶段并不是通过识别实体权利来确定审判对象,而是赋予每个案件以更具弹性的案由。案由在形式上主要由实体法律关系+ 纠纷构成。在相互区分的意义上,案由所指向的实体法律关系可以作为确定审判对象以及判断法院管辖、当事人适格、诉的变更等的基准。例如,上引案例一中,最高院将案由定为侵害计算机软件著作权纠纷而非买卖合同纠纷,以此认定该案不受仲裁条款的约束; 案例二中,最高院认为合作开发房地产合同纠纷、项目转让合同纠纷系两个案由、两个实体法律关系,故案由的改变构成诉的变更。此时不论采用1. 0 版还是2. 0 版标准,都不会影响相关条文( 如民诉法第119 条) 的理解适用。但是,在同一案由或实体法律关系下,当事人还可能主张不同的实体权利。例如,针对同一起X络购物纠纷,当事人可能请求解除合同、继续履行或损害赔偿,理论上当事人可以就此提出预备性诉的合并,在诉讼中主张诉的变更,在前者被法院判决驳回后起诉请求后者,但案由均为X络购物合同纠纷。在此意义上,案由或实体法律关系就难以作为把握诉讼标的的标尺。不过,受我国请求权理论体系未臻成熟,民事案件律师代理率偏低,法院内主要由司法辅助人员负责审查诉状材料,案件指向的请求权常须经实体审理后才能确定等因素的制约,在立案阶段根据案由标识案件的大致审理范围就已足够。 至于诉的变更、法院管辖、主体适格( 包括原被告、共同诉讼人、有独立请求权第三人、无独立请求权第三人等) 、既判力的客观范围等,则有待被告提出答辩、管辖权异议、反诉等,再根据需要逐一作出判断,且往往以适用1. 0 版标准为宜。由此可见,当事人的处分权构成这一场景下塑造诉讼标的的决定因素。 综上所述,可以用结构图的方式标识我国相对的诉讼标的理论体系: 显然,1. 0 版或者说旧实体法说仍占据主要的位置,与实务上的一般见解大致保持一致。就此而言,我国仍可以旧实体法说为原则把握、识别诉讼标的,并在例外情形下予以扩张,由此尽可能维持概念的统一性。但这是在相对化的认知框架下通过逐一辨析、归纳推理而获得的结论,并非固守体系性研究思路并通过演绎推理所能论证。而一旦理论上承认诉讼标的在不同场景下即使作为例外情形具有不同的内涵外延,体系性理论范式便不可逆地走向衰退,向新范式转换也在所难免。

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